En el anterior post sobre el Convenio Regulador en el Proceso de Separación y Divorcio se reflejó una breve introducción del Convenio Regulador, nociones básicas ante un caso de conflicto familiar  de separación y divorcio.

En este y en el siguiente artículo conoceremos el significado y su regulación legal de:

 

Principales puntos del Convenio Regulador sobre el Proceso de Separación y Divorcio

Patria Potestad

¿Qué es patria potestad?

Es el conjunto de derechos que la Ley confiere a los padres sobre las personas y los bienes de sus hijos no emancipados para asegurar el cumplimiento de las cargas que les incumben respecto a su sostenimiento y educación.

Atribución de la titularidad de la patria potestad.

      • La titularidad de la patria potestad corresponde, en principio, a ambos progenitores, sin que pueda confundirse ésta con su ejercicio.
      • Dicho ejercicio corresponde al cónyuge al que se le haya atribuido la guardia y custodia de los hijos, salvo respecto de las decisiones de especial trascendencia para los hijos que corresponde a ambos cónyuges por tener la titularidad de la patria potestad, de la cual no podrán ser privados sino por Sentencia dictada en causa criminal o procedimiento matrimonial cuando se revele causa para ello, fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma.

Regulación legal de la Patria Potestad según el Artículo 92 del Código Civil.

      1. La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos.
      2. El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos.
      3. En la sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello.
      4. Los padres podrán acordar en el convenio regulador o el Juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por unos de los cónyuges.
      5. Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos.
      6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.
      7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.
      8. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.
      9. El Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los menores.

Ejercicio ordinario de la patria potestad regulado en el artículo 156 del Código Civil

La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias, o en situaciones de urgente necesidad.

En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrá acudir al Juez quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre. Si los desacuerdos fueran reiterados, o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años.

En los supuestos de los párrafos anteriores, respecto de terceros de buena fe, se presumirá que cada uno de los progenitores actúa en el ejercicio ordinario de la patria potestad con el consentimiento del otro.

En defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno los padres, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro.

Si los padres viven separados la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo el juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor, o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio.

Guardia y Custodía

¿Qué es la Guardia y Custodía?

Principio que rige su atribución: El principio del favor filii. El criterio general e informador en la atribución de la guarda y custodia es el interés supremo de los hijos, al ser el interés más digno de protección en los pleitos que se desenvuelven en el ámbito del Derecho de familia.

Los preceptos legales que contemplan la Guardia y Custodía son:

En el Artículo 92 del Código Civil señala:

      1. La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos.
      2. El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos.
      3. En la sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello.
      4. Los padres podrán acordar en el convenio regulador o el Juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por unos de los cónyuges.
      5. Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos.
      6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.
      7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.
      8. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.
      9. El Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los menores.

Artículo 103 del Código Civil: El cual señala:
Admitida la demanda, el Juez, a falta de acuerdo de cónyuges aprobado judicialmente, adoptará, con audiencia de estos las medidas siguientes:

Determinar, en interés de los hijos, con cuál de los cónyuges han de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este Código y, en particular, la forma en que el cónyuge que no ejerza la guarda y custodia de los hijos podrá cumplir el deber de velar por éstos y el tiempo, modo y lugar en que podrá comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. Excepcionalmente, los hijos podrán ser encomendados a los abuelos, parientes u otras personas que así lo consintieren y, de no haberlos, a una institución idónea, confiriéndoseles las funciones tutelares que ejercerán bajo la autoridad del juez.  Cuando exista riesgo de sustracción del menor por alguno de los cónyuges o por terceras personas podrán adoptarse las medidas necesarias y, en particular, las siguientes:

      1. Prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización judicial previa.
      2. Prohibición de expedición del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido.
      3. Sometimiento a autorización judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor

Determinar, teniendo en cuenta el interés familiar más necesitado de protección, cuál de los cónyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiar y asimismo, previo inventario, los bienes y objetos del ajuar que continuarán en ésta y los que se ha de llevar el otro cónyuge, así como también las medidas cautelares convenientes para conservar el derecho de cada uno.

Fijar la contribución de cada cónyuge a las cargas del matrimonio, incluidas, si procede, las litis expensas, establecer las bases para la actualización de cantidades y disponer las garantías, depósitos, retenciones u otras medidas cautelares convenientes, a fin de asegurar la efectividad de lo que por estos conceptos un cónyuge haya de abonar al otro.

Artículo 154 del Código Civil: El cual señala:
Los hijos no emancipados están bajo la potestad de sus progenitores.

 

De momento hemos visto la regulación legal de la Patria Postetad y la Guardia y custodia en el proceso de una separación matrimonial y divorcio, para la nueva entrada dentro de nuestras publicaciones hablaremos de:

      • Régimen de visitas.
      • Atribución del uso de la vivienda y el ajuar familiar.
      • Contribución a las cargas del matrimonio y alimentos.
      • Pensión Compensatoria.

Artículo de reflexión realizado por María Jesús Barreñada Muñoz, abogada experta en derecho de familia, abogada mediadora y miembro de la Asociación Española de Abogados de Familia.