Es el conjunto de derechos que la Ley confiere a los padres sobre las personas y los bienes de sus hijos no emancipados para asegurar el cumplimiento de las cargas que les incumben respecto a su sostenimiento y educación.

Atribución de la titularidad de la patria potestad.

- - La titularidad de la patria potestad corresponde, en principio, a ambos progenitores, sin que pueda confundirse ésta con su ejercicio.
  - Dicho ejercicio corresponde al cónyuge al que se le haya atribuido la guardia y custodia de los hijos, salvo respecto de las decisiones de especial trascendencia para los hijos que corresponde a ambos cónyuges por tener la titularidad de la patria potestad, de la cual no podrán ser privados sino por Sentencia dictada en causa criminal o procedimiento matrimonial cuando se revele causa para ello, fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma.

Regulación legal de la Patria Potestad según el Artículo 92 del Código Civil.

- 1. La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos.
  2. El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos.
  3. En la sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello.
  4. Los padres podrán acordar en el convenio regulador o el Juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por unos de los cónyuges.
  5. Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos.
  6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.
  7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.
  8. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.
  9. El Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los menores.

Ejercicio ordinario de la patria potestad regulado en el artículo 156 del Código Civil

La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias, o en situaciones de urgente necesidad.

En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrá acudir al Juez quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuye sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre. Si los desacuerdos fueran reiterados, o concurriere cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirlo total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años.

En los supuestos de los párrafos anteriores, respecto de terceros de buena fe, se presumirá que cada uno de los progenitores actúa en el ejercicio ordinario de la patria potestad con el consentimiento del otro.

En defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno los padres, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro.

Si los padres viven separados la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo el juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor, o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio.

Guardia y Custodia

¿Qué es la Guardia y Custodia?

Principio que rige su atribución: El principio del favor filii. El criterio general e informador en la atribución de la guarda y custodia es el interés supremo de los hijos, al ser el interés más digno de protección en los pleitos que se desenvuelven en el ámbito del Derecho de familia.

Los preceptos legales que contemplan la Guardia y Custodia son:

En el Artículo 92 del Código Civil señala:

- 1. La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos.
  2. El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos.
  3. En la sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello.
  4. Los padres podrán acordar en el convenio regulador o el Juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por unos de los cónyuges.
  5. Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos.
  6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.
  7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.
  8. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.
  9. El Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los menores.

Artículo 103 del Código Civil: El cual señala:

Admitida la demanda, el Juez, a falta de acuerdo de cónyuges aprobado judicialmente, adoptará, con audiencia de estos las medidas siguientes:

Determinar, en interés de los hijos, con cuál de los cónyuges han de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este Código y, en particular, la forma en que el cónyuge que no ejerza la guarda y custodia de los hijos podrá cumplir el deber de velar por éstos y el tiempo, modo y lugar en que podrá comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. Excepcionalmente, los hijos podrán ser encomendados a los abuelos, parientes u otras personas que así lo consintieron y, de no haberlos, a una institución idónea, confiriéndoseles las funciones tutelares que ejercerán bajo la autoridad del juez. Cuando exista riesgo de sustracción del menor por alguno de los cónyuges o por terceras personas podrán adoptarse las medidas necesarias y, en particular, las siguientes:

- 1. Prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización judicial previa.
  2. Prohibición de expedición del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido.
  3. Sometimiento a autorización judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor

Determinar, teniendo en cuenta el interés familiar más necesitado de protección, cuál de los cónyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiar y asimismo, previo inventario, los bienes y objetos del ajuar que continuarán en ésta y los que se ha de llevar el otro cónyuge, así como también las medidas cautelares convenientes para conservar el derecho de cada uno.

Fijar la contribución de cada cónyuge a las cargas del matrimonio, incluidas, si procede, las litis expensas, establecer las bases para la actualización de cantidades y disponer las garantías, depósitos, retenciones u otras medidas cautelares convenientes, a fin de asegurar la efectividad de lo que por estos conceptos un cónyuge haya de abonar al otro.

Artículo 154 del Código Civil: El cual señala:
Los hijos no emancipados están bajo la potestad de sus progenitores.

Régimen de visitas en el proceso de separación matrimonial y divorcio

Régimen de Visitas

Preceptos legales que lo regulan el régimen de visitas

Artículo 94 del Código Civil: El cual indica:

El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía.
El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.
Igualmente podrá determinar, previa audiencia de los padres y de los abuelos, que deberán prestar su consentimiento, el derecho de comunicación y visita de los nietos con los abuelos, conforme al artículo 160 de este Código, teniendo siempre presente el interés del menor.

Artículo 154 del Código Civil: El cual señala:

Los hijos no emancipados están bajo la potestad de sus progenitores

Limitación o suspensión del régimen de visitas

El derecho de visitas solamente puede ser limitado por circunstancias graves o causas justas que lo aconsejen, probadas cumplidamente por quien las alegue, que pueden comprometer gravemente la salud física, moral o mental del menor.

Atribución del uso de la vivienda y el ajuar familiar

Regulado en el artículo 96 del Código Civil: El cual establece:

En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponden a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.
Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y lo restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.
No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.
Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial.

Contribución a las cargas del matrimonio y alimentos.

Características comunes a todas estas prestaciones. Podemos destacar las siguientes:

La necesidad de atender al gasto diario.
El carácter tuitivo del pronunciamiento. El Juez podrá, de oficio, fijar una contribución a las cargas del matrimonio, si ante la falta de acuerdo de los litigantes se pone en peligro los derechos alimentarios de los hijos menores.
El carácter sucesivo de la prestación, ya que se fija una cantidad mensual.
La subordinación, para su determinación, a la existencia de un proceso de Nulidad, Separación o Divorcio.

Tipos de cargas del matrimonio:

Cargas del matrimonio propiamente dichas.

Se encuentran reguladas en el artículo 1362 del Código Civil:

Serán de cargo de la sociedad de gananciales los gastos que se originen por alguna de las siguientes causas:

El sostenimiento de la familia, la alimentación y educación de los hijos comunes y las atenciones de previsión acomodadas a los usos y circunstancias de la familia.
La alimentación y educación de los hijos de uno sólo de los cónyuges correrá a cargo de la sociedad de gananciales cuando convivan en el hogar familiar. En caso contrario, los gastos derivados de estos conceptos serán sufragados por la sociedad de gananciales pero darán lugar a reintegro en el momento de la liquidación.
La adquisición, tenencia y disfrute de los bienes comunes.
La administración ordinaria de los bienes privativos de cualquiera de los cónyuges.
La explotación regular de los negocios o el desempeño de la profesión, arte u oficio de cada cónyuge.

Pensión alimenticia a favor de los hijos menores de edad.

Se encuentran reguladas en los siguientes preceptos legales:

El artículo 1362 del Código Civil:

Serán de cargo de la sociedad de gananciales los gastos que se originen por alguna de las siguientes causas:

El sostenimiento de la familia, la alimentación y educación de los hijos comunes y las atenciones de previsión acomodadas a los usos y circunstancias de la familia.
La alimentación y educación de los hijos de uno sólo de los cónyuges correrá a cargo de la sociedad de gananciales cuando convivan en el hogar familiar. En caso contrario, los gastos derivados de estos conceptos serán sufragados por la sociedad de gananciales pero darán lugar a reintegro en el momento de la liquidación.
La adquisición, tenencia y disfrute de los bienes comunes.
La administración ordinaria de los bienes privativos de cualquiera de los cónyuges.
La explotación regular de los negocios o el desempeño de la profesión, arte u oficio de cada cónyuge.

El Artículo 93.1 del Código Civil: El cual señala:

El Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento.

Pensión alimenticia a favor de los hijos mayores de edad.

Se encuentra regulada en el artículo 93.2 del Código Civil:

El cual establece:

Si conviven en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes de este Código.

Pensión alimenticia a favor del cónyuge.

Se encuentra regulada en los siguientes preceptos legales:

Artículo 91 del Código Civil: El cual señala:

En las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las va adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.

Artículo 103 del Código Civil: El cual establece:

Admitida la demanda, el Juez, a falta de acuerdo de cónyuges aprobado judicialmente, adoptará, con audiencia de estos las medidas siguientes:

Determinar, en interés de los hijos, con cuál de los cónyuges han de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este Código y, en particular, la forma en que el cónyuge que no ejerza la guarda y custodia de los hijos podrá cumplir el deber de velar por éstos y el tiempo, modo y lugar en que podrá comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. Excepcionalmente, los hijos podrán ser encomendados a los abuelos, parientes u otras personas que así lo consintieron y, de no haberlos, a una institución idónea, confiriéndoseles las funciones tutelares que ejercerán bajo la autoridad del juez. Cuando exista riesgo de sustracción del menor por alguno de los cónyuges o por terceras personas podrán adoptarse las medidas necesarias y, en particular, las siguientes:

1. Prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización judicial previa.
2. Prohibición de expedición del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido.
3. Sometimiento a autorización judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor

Determinar, teniendo en cuenta el interés familiar más necesitado de protección, cuál de los cónyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiar y asimismo, previo inventario, los bienes y objetos del ajuar que continuarán en ésta y los que se ha de llevar el otro cónyuge, así como también las medidas cautelares convenientes para conservar el derecho de cada uno.
Fijar la contribución de cada cónyuge a las cargas del matrimonio, incluidas, si procede, las litis expensas, establecer las bases para la actualización de cantidades y disponer las garantías, depósitos, retenciones u otras medidas cautelares convenientes, a fin de asegurar la efectividad de lo que por estos conceptos un cónyuge haya de abonar al otro.

Pensión compensatoria

¿Qué es pensión compensatoria?

Concepto: Es la prestación satisfecha normalmente en forma de renta periódica, que la Ley atribuye, al margen de toda culpabilidad, al cónyuge que con posterioridad a la Sentencia de Separación o Divorcio se encuentre, en una situación económica desfavorable en relación con la mantenida por el otro esposo y con la disfrutada durante el matrimonio, y dirigida fundamentalmente a restablecer el equilibrio entre las condiciones materiales de los esposos, todo con la cesación de vida conyugal.

Fin que se persigue con esta pensión: El de permitir que continúen disfrutando de un nivel de vida similar al que tuvo durante la última etapa de normalidad matrimonial aquél de los cónyuges más desfavorecido por sus propios medios económicos.

Regulación legal: Artículo 97 del Código Civil:

El cual señala:

El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia.

Falta de acuerdo

A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias:

Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges.
La edad y el estado de salud.
La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.
La dedicación pasada y futura a la familia.
La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge.
La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.
La pérdida eventual de un derecho de pensión.
El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.
Cualquier otra circunstancia relevante.

En la resolución judicial se fijarán las bases para actualizar la pensión y las garantías para su efectividad.

Artículo de reflexión realizado por María Jesús Barreñada Muñoz, abogada experta en derecho de familia, abogada mediadora y miembro de la Asociación Española de Abogados de Familia.

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María Jesús Barreñada

abogados@are2abogados.com

El letrado director y fundadora del despacho es María Jesús Barreñada Muñoz, letrado en ejercicio desde 1993 en el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid. ARE-2 Consulting Jurídico Empresarial, es un despacho de abogados fundado en el año 2002, especializado en derecho civil, derecho de familia, derecho laboral y seguridad social, derecho administrativo, derecho mercantil y derecho penal monetario.